这是一个具有契约论-机械论色彩的视角,相信民权与国家力量之间具有高度一致性,只有民权发达,才能带来国家强盛。
[18]因而,沃伦大法官由此提出了宪法解释的两种方法:原意主义的历史主义方法与非原意主义的历史主义方法。反之政府制定法律以禁止它是正当的。
今天的宪法解释者就不能受制于当初立法者的目的,而是受该原则所欲希望的意图的限制。这样,就有可能使法官成为哲学家之王。解释者是瞄准那个理想的目标而不是造船者的意图行事,深思熟虑的法官必须自己决定哪一种观念对祖国最荣耀。每一个时代的人皆生活在一个充满着原则、目的、价值之矛盾中,人的生活注定是一种混合的产物,有时甚至是无逻辑的,各种道德与社会价值往往对立存在,这就需要判断与价值衡量。[19] [美]莫顿·J·霍维茨:《沃伦法院及其对正义的追求》(The Warren Court and Pursuit of Justice),信春鹰、张志铭译,中国政法大学出版社2003年版,第47页。
人们根据司法积极主义与司法限制主义方法把法官划分为自由主义(liberalism)和保守主义(conservatism)两个阵营。非原意主义其实并非完全抛弃宪法文本,只是说在解释宪法文本时,他要考虑更多原初意图或含义以外的因素——社会变迁、公共道德、价值判断等,而这些因素都是需要借助历史才能说明白。终于在革命起义之后,被迫退出历史舞台。
⒁见耿云志等著:《西方民主在近代中国》一书之《结语》,北京:中国青年出版社,2003年。梁启超的《立宪法议》则表现出对宪政的真诚追求和实行宪政的高度智慧。 摘要: 实行立宪政体是近代中国先进分子一直追求的政治目标。可惜,清朝统治者,全无政治远见,私心固结,名曰预备立宪,却每一步改革都着意巩固一姓之私权私利。
当时人以为开明专制已属落后了。在此基础上反复斟酌五至十年,以求至当,形成宪法定本,颁之天下。
宪法与民权,二者不可相离。同时翻译各国宪法备参考借鉴。……有限权云者,君有君之权,权有限。督抚不守法,又将若何?所谓法者既不尽可行,而监之之人,又未必贤于其所监者,掣肘则有万能,救弊则无一效,监者愈多,而治体愈乱,有法如无法,法乃穷。
梁氏所拟二十年实行宪法之期,人们皆以为太缓,即梁氏本人,亦改变初衷,希望速成。梁氏具体规划了制定宪法和实施宪法的步骤:一,朝廷明颁大诏,国家实行立宪政治,以定民心。这里,仅就其论述宪政的第一篇文章《立宪法议》略谈几点想法。梁氏对立宪政治,亦即通常所称之宪政的理解,虽不能说十分精透,但宪政最主要之本质特点,他是看得清楚的。
中国广土众民,稳定的贵族阶级早已不复存在,专制政治完全靠一个庞大的官吏队伍来维系。所以,他说,中国最速亦须十年或十五年,始可以语于此。
所谓大权统于朝廷,庶政公诸舆论。而这两种功能也确是立宪政体的最主要的目标。
但保守势力太强,他们没有明确提出设议院的要求,康有为把它改头换面说成是设立议郎制度。⑤概括地说,在立宪政体下,人各有权,权各有限。定本既颁,即以后非经全国人投票,不得擅行更改宪法。为此,曾与其师康有为辩论再三。他于1901年6月在《清议报》上发表《立宪法议》一文。⑨此话虽似夸张,但视英国自宪政确立以来,三百余年,和平发展,无大乱,亦不可不承认其说有道理。
③1900年8月,为亲自指导自立军起义事,匆忙返国,抵沪,停留十日,而自立军已告失败。① 到1900年,因义和团事起,列强出兵进犯,又加以朝廷有立储、废光绪之议,人心惶惶之下,昔之维新派乃有自立军起义,谋保光绪皇帝复权,重行新政的举措。
他们出去考察,虽亦有人比较用心,但因缺乏远识,不足以抓住宪政之要点。宪政编查馆除公布上述两个基本文献之外,基本没有将翻译外国宪法及相关论著,大量印行天下。
有权力的人民监督政府,监督官员,方可保法律有效,政体不坏,国家不乱。梁启超说,实行宪政虽然尚需年月。
立宪政体,必有宪法,宪法即明确规定这些权力及其限制。是故欲君权之有限也,不可不用民权。君主专制政体,朝廷之视民如草芥,而其防之如盗贼。乃于返日后不久,在《清议报》第81册上发表《立宪法议》一文,详述他对中国实现立宪政体的步骤、做法的一系列主张。
⑩很显然,梁氏自以为很审慎的估计,其实已是太冒进的计划了。其铁路国有之令一出,使千千万万人民遭切肤之痛。
所以,后来清朝预备立宪步骤虽与梁启超本文所述大体相合,但皆徒具形式,而无精神。来源:《广东社会科学》2014年第1期。
注释: ①康有为在《上清帝第三书》中提出:请皇上特诏颁行海内,令士民公举博古今,通中外,明政体,方正直言之士,略分府、县,约十万户而举一人,不论已仕未仕,皆得充选,因用汉制,名曰议郎。他说:宪法者,万世不易者也,一切法度之根源也。
因为立宪政体者,必民智稍开而后能行之。盖由利害关切于己身,必不肯有所循庇。道府不守法,又将若何?惧道府之不守法也,而设督抚以监之。惧州县之不守法也,而设道府以监之。
清廷与梁氏所想,显然不同。⑿ 这就是前面说的,要皇上先预定国家的政治方向,即准备实行君主立宪。
其人必须有学识,不徒解方言者,并许随时向各国聘请通人以为参赞。⑦其所以如此,皆因没有自下而上的监督。
梁启超是第一位明确提出宪政目标并筹谋一整套实施方案的人。是年7月间,维新改革之士,聚上海集会,自称国会,表示不承认北京朝廷纵义和团与列强开战的诏旨,颇有另立政府的架势。